Cудебная практика. Сложные правовые ситуации.

В редакцию обратились с просьбой рассказать о практике применения антимонопольными органами и судами пункта 14 статьи 41.11 Закона от 21.07.2005 №94­ФЗ. По просьбе «Аукционного Вестника», положение закона прокомментировал управляющий партнер Юридической компании «Маслов и партнеры» Александр Маслов.

Согласно пункта 14 статьи 41.11 Закона от 21.07.2005 №94-ФЗ (далее – Закон о размещении заказов, ФЗ №94-ФЗ) закона в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трёх заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданных одним участником размещения заказа, приняты решения о несоответствии таких заявок требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, установленным пунктом 1 части 6 настоящей статьи (за исключением случаев, если указанный участник размещения заказа обжаловал данные решения в соответствии с настоящим Федеральным законом и по результатам обжалования вынесено решение о необоснованных решениях аукционной комиссии о несоответствии заявок на участие в открытом аукционе требованиям документации об открытом аукционе), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с момента принятия решений о несоответствии таких заявок требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, по указанным основаниям прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 статьи 41.8 настоящего Федерального закона блокирование операций по счёту для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме участника размещения заказа в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе и перечисляет эти денежные средства заказчику.

– Действительно, применение указанной выше нормы, порождает на практике много вопросов.

Во-первых, ситуации, когда участники торгов допускают по невнимательности небольшие ошибки или опечатки, приводящие к отклонению заявки на участие в аукционе, встречаются очень часто. При этом остается открытым вопрос об адекватности и соразмерности применения такой меры ответственности как изъятие средств, блокированных в счёт обеспечения заявки и перечисление их заказчику.

Сразу вспоминается часть 3 статьи 36 Конституции РФ: «Никто не может быть лишён своего имущества иначе как по решению суда».

Однако Конституционный суд РФ в определении от 18.10.2012 №1960-О указал, что положения части 14 статьи 41.11 ФЗ №94-ФЗ в системной взаимосвязи с положениями его главы 8 «Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказа» и статьей 13 «Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления» ГК Российской Федерации не могут рассматриваться как нарушающие указанные в жалобе конституционные права заявителя, в добровольном порядке принимающего решение об участии в соответствующих электронных аукционах с учётом законодательно предусмотренных особенностей такого участия.

При этом Конституционный суд РФ сослался на свою же правовую позицию выказанную еще в 2004 году: в случаях принудительного изъятия имущества у собственника независимо от оснований такого изъятия должен осуществляться эффективный судебный контроль, который может быть либо предварительным, либо последующим и который служит гарантией конституционного принципа неприкосновенности собственности.

Таким образом, по мнению Конституционного суда РФ, указанная в рассматриваемом пункте возможность судебного обжалования решения Заказчика о несоответствии заявки участника требованиям документации об открытом аукционе, является достаточным средством судебного контроля за соблюдением законности при применении такой меры ответственности.

Указывая на особенности участия в электронных аукционах возможность наложения такого штрафа Конституционный суд РФ относит к рискам предпринимательской деятельности.

Насколько соразмерен такой риск в виде возможного штрафа за нарушение порядка проведения аукциона со стороны его участника?

Размер заявки устанавливается заказчиком от 0,5 до 5% от начальной (максимальной) цены контракта. (п. 5 ст. 41.1. Закона о размещении заказов). При больший суммах контракта цена ошибки участника аукциона становится непомерно высока.

Следует вспомнить, что согласно статье 527 ГК РФ порядок заключение государственного и муниципального контракта является частью гражданского законодательства.

Статья 330 ГК РФ даёт следующее определение неустойки: «Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».

Таким образом, указанный в пункте 14 статьи 41.11 ФЗ №94-ФЗ штраф является по своей сути законной неустойкой, которую электронные площадки могут удержать с участника аукциона в пользу Заказчика. Если быть более точным в формулировках, которые используется в судебных актах, то арбитражные суды также рассматривают данную конструкцию как меру гражданско-правовой ответственности участника размещения заказа за систематическое предоставление во второй части заявок на участие в аукционе сведений, не соответствующих требованиям аукционной документации.

Следует отметить, что статья 333 ГК РФ позволяет судам снижать неустойку в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Высший Арбитражный Суд РФ, разъясняя в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», указал, что списание по требованию кредитора неустойки со счёта должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Кодекса, например, путём предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Хотя судебная практика подобного рода применительно к удержанию штрафа согласно пункту 14 статьи 41.11 ещё не сформировалась, представляется, что участнику ничто не мешает поставить вопрос об уменьшении суммы штрафа в случае его явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства путем предъявления иска о взыскании с Заказчика суммы неосновательного обогащения.

Во-вторых, сложным является вопрос о систематичности нарушений в течение I квартала, а именно: является ли подача нескольких заявок на тождественные аукционы, вторые части которых были отклонены по одним и тем же мотивам систематичным  нарушением или нарушения должны быть различны?

Так, по одному из дел (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. №09АП-22432/2012-ГК) апелляционный суд отменяя решение суда первой инстанции указал, что одновременная подача трёх заявок на участие в открытых аукционах, проводимых на одной электронной площадке, с тождественным предметом торгов, по которым заказчиком выступало одно и то же лицо с одним и тем же фактическим недостатком не будет обладать признаком систематичности, а следовательно, удержание штрафа с участника необоснованно.

Рассмотренное дело также примечательно в плане ответственности электронной площадки за то, что при аккредитации электронная площадка не заметила в представленных документах недостатков, которые потом послужили основанием для отклонения заявок.

Так, в указанном выше деле, на электронную площадку были представлены решения о продлении полномочий директора, которые к моменту аккредитации уже истекли. Впоследствии, истечение полномочий послужило основанием для отклонения заявок.

Высший Арбитражный Суд РФ в определении №ВАС-2215/13 от 09.04.2013 г. дополнительно к изложенным ранее доводам указал следующее:

Согласно пункту 4.1.8 разработанного самим оператором Регламента организации и проведения открытых аукционов в электронной форме для размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (к которому участники размещения заказа присоединяются при подаче заявления на аккредитацию), оператор электронной площадки обязан обеспечить процедуру участия в электронном аукционе зарегистрированным / аккредитованным сторонам регламента, имеющим права в соответствии с выданными им полномочиями и сертификатами ЭЦП.

При этом пунктом 10.9 Регламента установлено, что система электронного документооборота оператора не позволяет пользователю отправлять заявку на участие в электронном аукционе в случае её несоответствия требованиям действующего законодательства.

При этом факт истечения полномочий генерального директора был известен оператору, поскольку информация о полномочиях лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа содержится в реестре участников размещения заказа, получившего аккредитацию на электронной площадке.

Таким образом, оператор установил, что возложенные на него законом обязанности по проверке поданных заявок, в том числе на предмет подписания их уполномоченными лицами, подлежат проверке аппаратными средствами, однако такую возможность не обеспечил и соответствующую обязанность не исполнил.

Поскольку оператор, в нарушение указанных норм, не проверил полномочия лица, подписавшего заявку общества, не возвратил заявку участнику размещения заказа, а направил такую заявку заказчику и произвел блокирование денежных средств в обеспечение названной заявки, что впоследствии и повлекло перечисление названных денежных средств заказчику по причине отклонения заявки по тем же основаниям, суды обоснованно установили наличие состава правонарушения, влекущего ответственность оператора в виде взыскания с него убытков.