Хороши были торги, что-то скажет переторжка?

Сущностное предназначение торгов отражено во многих русских пословицах и поговорках, и в одной из них упомянута «переторжка». Анахронизм, скажете вы? Вовсе нет: старинная процедура окончательных торгов, применявшаяся в торгах на казенные подряды вплоть до начала периода коллективизации, сегодня в России XXI века вновь вызвана к жизни.

Во времена Петра I в начале XVIII века торги заканчивались обязательным 24-часовым собранием претендентов, где при зажженной свече в присутствии двух офицеров происходило окончательное уторговывание цены. В Европе также соблюдался подобный обычай, причем длительность данной процедуры не превышала времени горения одной свечи. «Сидение при свечах» в России было отменено лишь в 1734 г.

Именно этот обычай был не чем иным, как прообразом переторжки – процедуры вторичных торгов. Предложение могло быть сделано участником как на торгах, так и на последующей переторжке, значение которой в большинстве случаев оказывалось важнее, поскольку цена, полученная в ходе переторжки, считалась окончательным предложением цены участника торгов. В 1920-е гг. нередко наблюдались случаи подачи после окончания торгов «внеторговых» предложений, являвшихся аналогом переторжки. Такие предложения делали лица, ранее участвовавшие в торгах, заявляя тем самым более низкие цены. Учитывая, что казна несомненно выиграет, сдав поставку или подряд дешевле, внеторговые предложения зачастую принимались, и хозяйственная целесообразность проведения неограниченного числа переторжек не ставилась под сомнение. Однако тем самым сводились на нет основные принципы проведения торгов. Поэтому впоследствии появилось новое категоричное правило о том, что после окончания торгов или переторжки никакие заявления с предложениями новых цен и условий от любых лиц не принимаются.

В период НЭП переторжка использовалась при проведении публичных торгов на государственные подряды и поставки. Она назначалась распоряжением торговой комиссии в случае признания состоявшихся торгов невыгодными для государства. Переторжка проводилась в устной форме, к участию в ней допускались соревнователи, как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах и признавалась состоявшейся при наличии хотя бы одного предложения. Причем если предложенные на переторжке условия оказывались менее выгодными, чем выявившиеся на торгах, могли быть оставлены в силе первоначальные торги.

Нынешним законодательством переторжка (или окончательное урегулирование цены) не предусмотрена. Этот особый вид торгов регламентируется сейчас лишь на уровне отдельных корпоративных правил проведения торгов. Собственно, только лишь современная практика корпоративных закупок и способствует росту популярности переторжки.

Чаще всего переторжка практикуется на конкурсных торгах, где предложения участников торгов оцениваются по совокупности заранее установленных оценочных критериев. Организатор конкурса вправе предоставить участникам возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок – например, путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Приглашение на переторжку, как правило, делается участникам торгов, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений (чаще всего с первого по четвертое места). Переторжка может проводиться, если конкурсная комиссия полагает, что цены, заявленные участниками торгов, могут быть снижены, а также если получена просьба о проведении переторжки хотя бы от одного участника.

Обыкновенно переторжку позиционируют как редукцион (аукцион на понижение цены), а саму процедуру называют «урегулированием цены». Здесь следует пояснить, что основное предназначение переторжки действительно состоит в «уторговывании» цен. Однако не стоит сбрасывать со счетов и другие возможности данной процедуры: она может способствовать не только появлению более предпочтительных для заказчика цен, но и иных условий будущего договора, ради заключения которого проводятся торги. Тем самым переторжку можно обозначить как особую конкурсную процедуру, в ходе которой участники торгов могут изменить цену, а равно и иные условия первоначальной оферты к заключению договора, исходя из анализа предложений конкурентов.

Переторжка – мероприятие полностью добровольное, поэтому участник торгов, приглашенный на переторжку, может отказаться от участия в ней. Как и основные торги, переторжка может быть открытой (новые ценовые предложения заявляются участниками публично) или закрытой (новые ценовые заявки подаются в запечатанных конвертах). Переторжка – это вторичные или в своем роде окончательные торги.

Представляется, что организатор конкурса должен заранее, то есть уже в извещении о предстоящих торгах, предупредить претендентов о возможности проведения переторжки. Ведь если такого предупреждения не последует, легальность вторичных торгов можно смело поставить под сомнение, т. к. окончание торгов порождает в своем роде эксклюзивное право победителя на заключение договора. А вот первоначальное предупреждение о возможном назначении по усмотрению организатора торгов переторжки, напротив, демонстрирует, что торги не завершены, их окончательный результат определяется итогами переторжки.

Переторжка не является разновидностью двухэтапных конкурсных торгов, в процессе проведения которых на первом этапе предмет конкурса точно не определен, а заявки участников не содержат ценовые предложения.

Может показаться, что переторжка – это «игра в одни ворота», ведь такая процедура выгодна только заказчику, в интересах которого организуются и проводятся торги. Участники торгов переторжку, само собой, недолюбливают, справедливо считая ее «двойным сбросом цены», «тендером против себя» и т. п.

Однако все не так просто, поскольку есть у переторжки и негативная составляющая: она существенным образом упрощает возможность сговора между участниками торгов в пользу фаворита. Например, в торгах участвовало 30 компаний, на переторжку приглашены четыре из них, заявкам которых были присвоены номера с первого по четвертый. Оценив свои возможности и рассудив, что нет смысла бороться друг с другом «в открытую», эти компании вступают в негласный сговор, выбирая одну фаворитом и не делая никаких дополнительных ценовых предложений заказчику переторжки. Компания-фаворит побеждает, но впоследствии разделяет участие в реализации договора, заключенного после переторжки, с другими участниками сговора (например, на условиях субподряда).

Как говорится, вчера участники торгов были конкурентами, а сегодня, будучи участниками переторжки, станут контрагентами. Таким образом, проведение переторжки может оказаться бесполезной процедурой, а заказчик попросту перехитрит сам себя.

Найдется ли место переторжке на обычном аукционе? Казалось бы, ценовое соревнование должно оканчиваться последним, лучшим ценовым предложением, только и всего… Что вообще можно «переиграть» на аукционной переторжке?

По правде сказать, существует серьезная проблема, оптимальным решением которой могла бы стать переторжка. Речь идет о получении организатором торгов одинаковых ценовых предложений от участников.

Общеизвестно классификационное деление любых торгов, и аукционов в частности, на открытые и закрытые. Такая градация возможна по разным основаниям, круг участников процедуры – лишь одно из них. А еще торги можно называть открытыми или закрытыми в зависимости от формы подачи предложений о цене. Открытая форма подачи предложений означает устное соревнование между участниками торгов, часто используемое в ходе проведения пошаговых аукционов. Закрытая сводится к их передаче организатору торгов в запечатанных конвертах в день подачи предложения или позднее, непосредственно в день проведения аукциона. Определяющим является то обстоятельство, что, независимо от времени подачи запечатанных предложений, их содержание не подлежит разглашению до начала проведения торгов.

Торги могут быть открытыми по составу участников, но одновременно закрытыми по форме подаче предложений, и наоборот. Есть мнение, что закрытая форма подачи предложений о цене в какой-то мере препятствует состязательности. В самом деле, практике известны случаи, когда участники подобных торгов оспаривают их результаты, мотивируя это тем, что форма заявки о цене, носившая закрытый и однократный характер, лишила их возможности повысить цену. Однако положения ГК РФ, определяющие порядок организации и проведения торгов, не содержат запрета на закрытую форму подачи предложений о цене, не регламентируют кратность возможных предложений о цене для участников торгов, не устанавливают обязательность пошагового изменения цены участниками торгов в порядке возрастания. По этой причине суды не удовлетворяют подобные исковые требования.

Торги с закрытой формой подачи предложений о цене, напротив, могут при определенных условиях способствовать усилению соперничества. Расчет здесь основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны конкурентов, поспешит с более выгодными условиями. Есть опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.

Проведение торгов с закрытой формой ценовых предложений нередко порождает проблему подачи одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги признается участник, заявка которого была подана раньше других, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов. Подобный способ определения победителя торгов при равенстве ценовых предложений предусмотрен сейчас практически во всех нормативных актах, регламентирующих проведение торгов (как аукционов, так и конкурсов).

Понятно, что такой подход лишает смысла торговое соревнование, дезавуирует срок подачи заявок, ведь безосновательные преимущества получает претендент, подавший заявку ранее других. Проще говоря, победитель определяется по известному принципу «кто первый встал, того и тапки».

Переторжка для решения такой проблемы видится очень уместной, причем ее задача может не сводиться только к тому, чтобы претенденты переиграли свои одинаковые цены. Аукционная комиссия может рассматривать в ходе переторжки альтернативные критерии оценки, что в наибольшей степени отвечает интересам заказчика торгов. Это в полной мере соответствует и правовой природе торгов – соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя.

Организатор торгов может воспользоваться и другим вариантом переторжки: объявить устное соревнование между участниками торгов, подавшими одинаковые ценовые предложения. Кстати сказать, такой переход от закрытой к открытой форме ценового соревнования до недавнего времени применялся при проведении лесных аукционов.

Аналогичные нормы содержатся в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, в Польше торги проводятся в двух формах: устные торги (аукцион) и письменные (сбор оферт). Подача одинаковых по цене оферт дает организатору торгов право перейти к устному аукциону, назначив для этого новый срок. Подобное правило есть и в законодательстве Республики Казахстан: если на коммерческом тендере предложения двух и более участников содержат одинаковую цену за объект приватизации, то для определения победителя между ними проводится аукцион с применением английского метода торгов. Английский метод в данном случае означает, что участники торгов продолжают в соответствии с «шагом аукциона» повышать покупную цену объекта приватизации.

Вместе с тем, хотя и существует немало путей решения проблемы одинаковых ценовых предложений, отечественное законодательство их пока что игнорирует. Как игнорирует оно и переторжку.

Однако не стоит негативно оценивать этот законодательный пробел. Нам представляется, что отсутствие регламентации переторжки вкупе с неимением запретительных норм о ней позволяет крупным корпоративным структурам играть «свою игру», разрабатывая корпоративные стандарты закупок, всяческим образом развивая переторжку и совершенствуя ее себе во благо.

О.А. Беляева, канд. юрид. наук,
ведущий научный сотрудник Института
законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ