Коммерческая организация свободна в выборе способа заключения договора.

«Приглашение делать предложения» не является разновидностью торгов на право заключения договора
(Комментарий по делу № А40-7464/07-55-74 Арбитражного суда г. Москвы)

Между издательской фирмой и ОАО «Аэрофлот» был заключен договор на подготовку, производство и выпуск комплекта бортовых журналов авиакомпании. В то время когда этот договор еще не закончился по сроку и не был расторгнут сторонами, ОАО «Аэрофлот» поместило в «Российской газете» сообщение о том, что все заинтересованные лица приглашаются представлять свои предложения в отношении издания бортового журнала «Аэрофлот» на условиях процедуры «Приглашение делать предложения». Также в сообщении был указан предположительный срок заключения договора.
Издательская фирма (истец) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Аэрофлот» (ответчик) о признании недействительными торгов в форме конкурса на издание бортового журнала авиакомпании. Истец полагал, что на момент проведения торгов право издания комплекта бортовых журналов авиакомпании принадлежало именно ему, а потому ответчик был не вправе проводить торги. Истец указывал, что ответчик не допустил его к участию в конкурсе и не рассмотрел сделанное им предложение.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, иск был удовлетворен. Суд первой инстанции отметил, что процедура проведения торгов не соответствовала требованиям ст. 448 ГК РФ, апелляционный суд указал на невозможность применения торгов для заключения издательского договора.
В кассационной жалобе ответчик просил состоявшиеся судебные акты отменить, в удовлетворении иска отказать. Ответчик настаивал на том, что им не публиковалось извещение о проведении торгов; лица, представившие заявки, не вносили задаток; ответчик не принимал обязательство заключить издательский договор по итогам рассмотрения заявок и не определял срок его заключения. Публикация предложения неограниченному кругу лиц представить заявки на заключение договора и последующее их рассмотрение являлось процедурой определения лучшей оферты.
Кассационный суд жалобу удовлетворил, отменив ранее состоявшиеся судебные акты в связи со следующим. Стороны свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ), понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым на себя обязательством. Любое лицо свободно также в выборе способа заключения договора. Обязательное заключение ответчиком издательского договора путем проведения торгов законом не предусмотрено.
«Приглашение делать предложения», опубликованное в Российской газете, не содержало указания на проведение торгов, в нем отсутствовало условие об обязанности ответчика заключить с победителем издательский договор. Напротив, в «Приглашении» было оговорено, что оно не является объявлением о проведении торгов, а ответчик сохраняет за собой право в любое время отказаться от заключения договора.
Ответчиком не было выражено волеизъявление на проведение торгов и не принято обязательство заключить с выбранным контрагентом договор, что является определяющим при отнесении способа заключения договора к торгам. То обстоятельство, что принятие решения о победителе принималось ответчиком в порядке, установленном для подведения итогов торгов, не является единственным и достаточным основанием для отнесения процедуры заключения договора именно к торгам. Закон не регламентирует порядок принятия коммерческой организацией решения о выборе предпочтительного контрагента.
По этим же основаниям ВАС РФ отказал в пересмотре данного дела в порядке надзора.
Комментируемое дело ставит ряд интересных вопросов о правовой квалификации процедуры запроса предложений или приглашения делать предложения, ее отличительных особенностях в сравнении с механизмом заключения договора на торгах. Эти вопросы имеют сейчас особую актуальность в связи с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которым, наряду с торгами, введено, но не раскрыто понятие «иные способы закупки».
В отличие от торгов, запрос предложений не всегда нацелен на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора. Если лицо, заинтересованное в заключении договора, не располагает конкретной информацией об инфраструктуре рынка, среднерыночных ценах на товары, климатических особенностях выполнения работ и проч., то запрос предложений превращается в процесс принятия решения о приемлемых условиях будущего договора, который впоследствии может быть заключен даже с организацией, не принимавшей участия в процедуре запроса предложений.
В последние годы такая процедура выбора контрагентов получила широкое распространение во всех сферах предпринимательской деятельности, она используется практически всеми крупными отечественными компаниями. Однако какой-либо законодательной регламентации эта процедура до настоящего времени не подвержена.
Как правило, инициатор выдвижения предложений (оферт) в сообщении о проведении этой процедуры указывает, что она не является конкурсом, публичным конкурсом (ст. 447-449, 1057-1061 ГК РФ) и не накладывает на него гражданско-правовых обязательств.
Суды первой и апелляционной инстанции неслучайно приняли решение о применении к процедуре «Приглашение делать предложения» норм о торгах. Действительно, эти способы определения наилучшего контрагента весьма похожи, однако процедура запроса предложений является более гибкой и менее формализованной, чем заключение договора на торгах.
Основное отличие запроса предложений от торгов – это отсутствие обязательства заказчика заключить договор с лицом, чья заявка (предложение) заняла верхнюю позицию в ранжировке (заявка, которой присвоен первый номер). Хотя это весьма условное различие. Участники торгов не могут требовать от их организатора проведения торгов и вынесения решения о выборе их победителя в соответствии с условиями извещения. Организатор торгов в любое время может отказаться от их проведения, отличаются лишь последствия такого отказа в зависимости от вида торгов (закрытые или открытые), а также от срока соответствующего заявления (п. 3 ст. 448 ГК РФ). Сопротивляться этому отказу участники торгов не вправе. Они могут оказаться в таком же уязвимом положении, как и лица, направившее свои предложения в рамках процедуры «Приглашение делать предложения». Ведь они тратят на подготовку и участие в торгах определенные средства и в случае проигрыша их теряют. Так что участие в торгах носит рисковый характер, даже если организатор торгов ведет себя добросовестно.
Участник торгов не несет каких-либо обязательств по проведению торгов: представление требуемых документов и внесение задатка являются его правами, но не обязанностями. Этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах. Он вправе отказаться от участия в торгах в любое время, а внесенный им задаток подлежит возврату. Наше законодательство не предусматривает санкций по отношению к участникам торгов, отозвавшим свои заявки до окончания торгов, т.е. до объявления их победителя.
Как правило, процедура «Приглашение делать предложения» предполагает представление предложений в форме «твердых» оферт, т.е. с указанием срока их действительности. Хотя практическая реализация этих правил весьма сомнительна. Допустим, участник, направивший инициатору запроса предложений «твердую» оферту, впоследствии отказывается заключить договор. Какие действия может предпринять несостоявшийся акцептант? Он может лишь обратиться в арбитражный суд с иском о признании фактических договорных отношений. Однако чаще всего к судебной процедуре в таких ситуациях никто не прибегает, проще заключить соответствующий договор с другой заявкой (офертой), по возможности изменив ее первоначальные условия.
Как и торги, запрос предложений может быть открытым (с публикацией извещения в печатных средствах массовой информации или в сети Интернет) и закрытым (с участием лиц, заранее получивших персональное приглашение к участию в запросе). Решение о принятии конкретного предложения принимается на коллегиальной основе Конкурсной, Договорной комиссией или Комиссией по проведению закупок товаров, работ и услуг – это, как правило, структурное подразделение инициатора запроса предложений.
По своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям приглашение делать предложения и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу. Извещение о торгах – это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются торги, ее последствием является приглашение делать оферты, т.е. подавать заявки (предложения). Подача предложений необходима не для совершения сделки, а лишь для реализации вытекающих из нее правовых последствий. Заявка участника торгов должна содержать конкретные сведения об условиях исполнения будущего договора, оценка этих сведений осуществляется конкурсной комиссией путем их сопоставления с требованиями конкурсной документации (критериями конкурсного отбора). Заявки претендентов, которые впоследствии, возможно, станут участниками торгов, должны иметь самостоятельное и вполне конкретное содержание.
Не случайно в ст. 437 ГК РФпроводятся различия между предложениями общего характера (приглашение сделать оферту, вызов на оферту) и предложениями, содержащими все существенные условия договора (оферта). Приглашение сделать оферты или вызов на оферту означают, что инициатива вступления в договорные отношения должна исходить от противоположной стороны, адресата данного приглашения.
Лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процедурой «Приглашение делать предложения», может принять любую из них (она будет признана офертой для акцепта), т.е. не обязательно ту, что содержит наилучшие условия. Оно также может отклонить любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми участниками этой процедуры. Поэтому довод истца о том, что ответчик не допустил его до участия в данной процедуре и не рассмотрел сделанное им предложение, является несостоятельным. Отклоняя предложения участников, договорная (конкурсная, закупочная и т.п.) комиссия не обязана информировать их о причинах своих решений. При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать законодательно установленным правилам проведения торгов, в первую очередь, он должен определить победителя торгов с учетом заранее установленных критериев отбора.
При этом следует различать отборочные и оценочные критерии. Отборочные критерии предназначены для перевода претендентов на участие в конкретном конкурсе в разряд его непосредственных участников. Отклонить заявку на участие в конкурсе можно, если она формально не соответствует конкурсным требованиям (например, к заявке не приложены все или некоторые требуемые документы). Иными словами, предложение нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая мотивировка отказа в допуске к участию в конкурсе. Что касается оценочных критериев, то они применяются в отношении предложений, допущенных к конкурсному отбору, и предназначены для выявления наилучшего конкурсного предложения. Поэтому в конкурсной документации указывается не только перечень критериев, но и их значимость (чаще всего, количество баллов или процентное соотношение). Произвольный подход к применению критериев конкурсной оценки противоречит правовой природе и сущности самих торгов. Признать участника конкурса победителем можно лишь по итогам сравнительной оценки его предложения с предложениями, исходящими от других участников, на основе всех заранее объявленных конкурсных критериев. Таким образом, в конкурсе побеждает не любое предложение, а лучшее по совокупности ранее объявленных организатором торгов критериев. По запросу проигравшего конкурс участника комиссия обязана проинформировать его о результатах сопоставления и оценки конкурсных заявок, т.е. о результате принятого решения об определении победителя торгов. Проведение торгов исключает последующие переговоры об их результатах.
Выбор наилучшей оферты не означает, что лицо, инициировавшее запрос предложений, обязано заключить договор. Напротив, возможна встречная оферта, переход к проведению переговоров в отношении условий будущего договора. Причем стороны могут в любом объеме отклониться от содержания самой оферты. В свою очередь, если право на заключение договора было предметом торгов, то отступление от условий заявки, признанной победителем торгов, недопустимо. В противном случае торги, а следовательно, и договор, заключенный по их итогам, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица (например, любого проигравшего торги участника).
По окончании торгов стороны обязаны заключить договор в течение 20 дней или иного указанного в извещении срока (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Запрос предложений, напротив, часто оканчивается не заключением договора, а оформлением какого-либо преддоговорного соглашения (допустим, протокола о намерениях). В этой связи ответчик обоснованно указал в опубликованном «Приглашении делать предложения» не конкретный, а предположительный срок заключения договора.
Еще одним, пожалуй, «внешним» отличием запроса предложений от процедуры торгов, является отсутствие задатка – денежной суммы, внесение которой на счет организатора торгов является одним из необходимых условий допуска претендента к участию в торгах (п. 4 ст. 448 ГК РФ).
Таким образом, суд кассационной инстанции, руководствуясь принципом свободы договора, верно разграничил два похожих, но, тем не менее, разных (самостоятельных) способа заключения договора: приглашение делать предложения и торги. Требования истца могли быть удовлетворены, если бы ответчик действительно проводил конкурс. Но поскольку им была избрана иная процедура заключения договора, нарушений прав истца допущено не было. Суд первой инстанции основывал свое решение на том, что процедура проведения торгов не соответствовала требованиям ст. 448 ГК РФ. Но, как видно из проведенного выше анализа, она и не могла соответствовать этим требованиям, поскольку торги ответчиком не объявлялись и не проводились.
Истец указывал, что ответчик не мог проводить торги, поскольку на тот момент право издания комплекта бортовых изданий ОАО «Аэрофлот» принадлежало ему на основе действующего издательского договора. Этот довод представляется несостоятельным. Право, предусмотренное условиями договора, не имеет исключительного характера, истец не был что называется «эксклюзивным» издателем бортовой документации ответчика. Запрет на поиск иных альтернативных контрагентов, отказ от права заключения других подобных договоров можно расценить как ограничение свободы договора, что, конечно, недопустимо. Кроме того, в предмет судебного рассмотрения не входил анализ конкретного содержания издательских услуг, их объема и проч. Возможно, ответчик предполагал заключить аналогичный договор на иные услуги и (или) на их дополнительные объемы. Поэтому проведение торгов в условиях действующего договора, аналогичного предмету объявленных торгов, при определенных условиях допустимо.
Кстати, ситуации, когда запрос предложений (приглашение делать предложения) осуществляется в условиях действующего договора, тоже не редкость. Заинтересованное лицо (инициатор запроса) проводит его, преследуя, как правило, одну из следующих целей. Во-первых, чтобы подобрать альтернативного контрагента, с которым можно было бы вступить в договорные отношения после прекращения действия существующего договорного обязательства. Во-вторых, если с контрагентом планировалось долгосрочное сотрудничество, в т. ч. пролонгация имеющегося договора, целесообразно проверить, какие условия исполнения аналогичных договоров предлагают иные предприниматели. Если имеются более предпочтительные предложения по исполнению подобных договоров, дальнейшее сотрудничество сторон, возможно, будет прекращено.
Инициируя запрос предложений в условиях действующего договора, ответчик не нарушил права и законные интересы истца. Ведь определив наилучшее предложение, ответчик мог заключить издательский договор, отказавшись от исполнения существующего договора с истцом либо дождавшись окончания срока его действия. Наличие такого намерения ответчика вполне можно предположить, поскольку конкретных обязательств по заключению договора он на себя не принимал.
Хотя торги ответчиком не проводились, нужно остановиться на мотивировке апелляционного суда о невозможности проведения торгов для заключения издательского договора. Мнение о непригодности торгов для таких договоров как издательский, договор дарения, договор о совместной деятельности, сейчас весьма распространено. Однако следует его опровергнуть.
Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора - сам по себе для выбора способа его заключения - значения не имеет. Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов: 1) субъективный юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия; 2) наличие двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к соперничеству друг с другом.
Торги совместимы с сущностью тех договоров, в процессе заключения которых есть место конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении – как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т.е. в торгах.
Применительно к рассматриваемому спору сомнительно отрицать возможность и целесообразность применения торгов. Ведь речь идет о договорных взаимоотношениях коммерческих организаций, поэтому ответчик был прямо заинтересован в рассмотрении двух и более предложений об условиях издания его бортовой документации. Каких-либо ограничений по использованию конкурентных процедур (в том числе торгов) для заключения договора на оказание издательских услуг наше законодательство не предполагает.
Главный вывод из столь подробного анализа и сопоставления процедур торгов и приглашения делать предложения видится в следующем.
Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Но состязательность присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора, назовем их «конкурентными процедурами». Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.
Общность конкурентных процедур не означает нивелирования самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, запрос предложений - иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им.
Правила о торгах не могут и не должны обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае это приводит к ущемлению прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Налицо не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства – принцип свободы договора. Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица.

О.А. Беляева,
канд. юрид. наук, ведущий научный сотрудник
Института законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации