Вопросы внутренних отношений

Полномочия контрактной службы, контрактного управляющего и
созданных заказчиком комиссий по Закону о контрактной системе.

«Аукционный Вестник»
продолжает анонсирование Всероссийской научно-практической конференции
«Публичные закупки: проблемы правоприменения», которая состоится в МГУ имени М.
В. Ломоносова 14 июня 2013 г.

Регламентацию
полномочий контрактной службы, контрактного управляющего, комиссий по
осуществлению закупок и приемочных комиссий по Закону о контрактной системе
рассматривает кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры
гражданского права ФГБОУВПО «Российская академия правосудия» Александр Кирпичев.

В Федеральном законе от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) уделяется значительно
большее внимание вопросам внутренних отношений в рамках юридического лица –
заказчика, чем в предшествовавшем законодательстве о размещении заказов.
Неслучайно принцип профессионализма заказчика, констатированный в ст. 9 Закона
о контрактной системе раскрывается через привлечение заказчиком квалифицированных
специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Прежде всего, Закон о контрактной системе определяет, что
заказчики, совокупный годовой объём закупок которых в соответствии с
планом-графиком превышает сто миллионов рублей, создают контрактные службы (при
этом создание специального структурного подразделения не является
обязательным), в ином случае заказчик назначает должностное лицо, ответственное
за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого
контракта – контрактный управляющий (ст. 38).

В соответствии с частью 4 ст. 38 Закона о контрактной
системе контрактная служба, контрактный управляющий осуществляют следующие
функции и полномочия:

1) разрабатывают план закупок, осуществляют подготовку
изменений для внесения в план закупок, размещают в единой информационной
системе план закупок и внесённые в него изменения;

2) разрабатывают план-график, осуществляют подготовку
изменений для внесения в план-график, размещают в единой информационной системе
план-график и внесённые в него изменения;

3) осуществляют подготовку и размещение в единой
информационной системе извещений об осуществлении закупок, документации о
закупках и проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять
участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми
способами;

4) обеспечивают осуществление закупок, в том числе
заключение контрактов;

5) участвуют в рассмотрении дел об обжаловании результатов
определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и осуществляют подготовку
материалов для выполнения претензионной работы;

6) организуют в случае необходимости на стадии планирования
закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в
таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на
соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий
и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

7) осуществляют иные полномочия, предусмотренные Законом о
контрактной системе.

Особо следует отметить четвёртое полномочие – обеспечение
осуществления закупок, в том числе  –
заключение контрактов. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о контрактной системе
закупка представляет собой  совокупность
действий, осуществляемых в установленном порядке заказчиком и направленных на
обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с
определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением
обязательств сторонами контракта. Таким образом, контрактная служба
обеспечивает совершение заказчиком действий, направленных на обеспечение
государственных или муниципальных нужд. Представляется, что данное полномочие
по своему содержанию поглощает иные перечисленные полномочия: разработка
необходимой документации, консультирование с поставщиками, подготовка
материалов для выполнения претензионной работы относятся к обеспечению закупки.
Сама по себе деятельность контрактной службы, как представляется, является
типичным примером сопровождения договорной работы организации, которая обычно
регулируется в организациях на локальном уровне. Отделение деятельности
контрактной службы от непосредственной исковой работы по нашему мнению
свидетельствует об её разграничении от деятельности юридической службы, то есть
осуществляемой ею правовой работы, к которой относится и претензионно-исковая
работа. Однако, как и любая договорная работа, деятельность контрактной службы
может быть либо отнесена к правовой работе, либо к смежной с ней. Как и любой
другой субъект правовой работы, прежде всего, юрисконсульт, сотрудник
контрактной службы или контрактный управляющий решает публичную задачу
обеспечения законности в деятельности своей организации. 

Закон о контрактной системе устанавливает, что информация о
контрактной службе, контрактном управляющем размещается в конкурсной
документации (п. 12 ч. 1 ст. 50), документации об  электронном аукционе (п. 10 ч. 1 ст. 64),
извещении о проведении запроса котировок (п. 4 ч. 1 ст. 73), извещении о предварительном
отборе участников закупки в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации
последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (п. 6
ч. 5 ст. 80),  документации о проведении
запроса предложений (п. 8 ч. 6 ст. 83). Возникает вопрос о том, какая именно
информация имеется в виду законодателем. Исходя из анализа содержания Закона о
контрактной системе, представляется, что речь идет о контактной информации. При
этом работники контрактной службы и контрактной управляющий не названы в
качестве субъектов запрета на проведение переговоров (ст. 46 Закона о
контрактной системе), однако, это не означает, что они наделяются правом
проведения переговоров, это противоречит смыслу и принципам проведения
публичных закупок, хотя данную неточность необходимо устранить.

Как и по законодательству о размещении заказов, по Закону о
контрактной системе заказчик обязан создавать комиссии, как общие для любых
закупок или закупок с определённым способом определения поставщика, так и под
конкретную закупку. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии
должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии,
комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и
окончательных предложений должно быть не менее чем три человека. Целью создания
комиссии в соответствии со ст. 39 Закона о контрактной системе является
определение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Полномочия комиссии в отдельных процедурах определения
поставщика принципиально не изменились по сравнению с законодательством о
размещении заказов: комиссия осуществляет вскрытие конвертов с заявками на
участие в конкурсе (ч.1 ст. 52), рассматривает и оценивает конкурсные заявки
(ст. 53), рассматривает (проверяет) обе части аукционной заявки (ч. 1 ст. 67,
ч. 1 ст. 69), присутствует при проведении аукциона (ч. 2 ст. 37), вскрывает
конверты, рассматривает и оценивает заявки при проведении запроса котировок (п.
1 ст. 78), избирает из своего состава аукциониста, регистрирует заявки и
присутствует при проведении закрытого аукциона (ст. 90). Введение процедуры
двухэтапного конкурса привело к появлению полномочия по проведению с его
участниками, подавшими первоначальные заявки на участие в таком конкурсе,
обсуждения любых содержащихся в этих заявках предложений участников такого
конкурса в отношении объекта закупки (ч. 5 ст. 57).

В соответствии со ст. 31 комиссия по осуществлению закупок
проверяет соответствие участников закупок требованиям: соответствие
требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской
Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание
услуги, являющихся объектом закупки (например, наличие лицензии или членства в
саморегулируемой организации); правомочность участника закупки заключать
контракт (например, наличие решения общего собрания акционеров об одобрении
крупной сделки); отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков
(подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки – юридическом лице,
в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного
органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника
закупки.

Представляется, что законодатель сохранил у комиссий по
осуществлению закупок избыточный набор функции, например, регистрацию заявок
или проверку соответствия участников закупок требованиям, вполне могла бы
производить не комиссия, а контрактная служба. В принципе, контрактная служба
могла бы осуществлять большинство полномочий комиссии и очевидно, на практике,
так и будет. Преимущества комиссии – в возможности принятия сложных коллективных
решений и в привлечении в состав комиссии не только сотрудников заказчика, но и
иных лиц (хотя потенциал данного преимущества сокращается правилом ч. 6 ст. 39
Закона о контрактной системе, состоящего в невозможности включения в состав
комиссий экспертов). Однако эти черты комиссии не требуются для формальных
функций, в которых минимизирована субъективная оценка (к таким можно отнести,
помимо названных, функции по рассмотрению заявок на участие в аукционе).

Помимо комиссий по осуществлению закупок в соответствии с ч.
6 ст. 94 Закона о контрактной системе по решению заказчика для приёмки
поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов
отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приёмочная комиссия,
которая состоит не менее чем из пяти человек. В последние годы практика
создания таких комиссий распространялась в различных субъектах Российской
Федерации. Причём в некоторых случаях создавалась и так называемая «комиссия по
общественной приемке», состоящая не только из сотрудников заказчика, но и
экспертов, а также представителей участников размещения заказа, не получивших
право заключить контракт. Создание для проверки исполнения контракта
специальных комиссий с привлечением представителей общественности предусматривалось
ещё послереволюционными актами о государственных закупках (Декрет СНК РСФСР от
30.09.1921 «О государственных подрядах и поставках (Положение)». прим. авт.),
но для современного федерального законодательства является новым.
Представляется, что законодателю следовало бы подробнее определить требования к
составу подобных комиссий и обозначить сферу их обязательного привлечения.

Остается неясным, почему законодатель, установив в ст. 38
Закона о контрактной системе, что контрактная служба действует на основании
положения (регламента), не упомянул о необходимости разработки регламента или
положения о деятельности комиссий (за исключением регламента комиссии при
осуществлении совместных закупок в соответствии со ст. 25 Закона о контрактной
системе).

Вопрос о природе полномочий комиссии является сложным. Закон
о контрактной системе разделяет закупочные комиссии и членов комиссий как
субъектов совершения действий (ч. 2 ст. 8). Ст. 105 Закона о контрактной службе
наделяет участников закупок а также осуществляющие общественный контроль
общественные объединения, объединения юридических лиц обжаловать действия
комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной
службы, контрактного управляющего.

В теории предпринимательского права существует мнение о
существовании самостоятельной компетенции у так называемых «внутрихозяйственных
субъектов»: органов и структурных подразделений юридических лиц. В отличие от
физических и юридических лиц такие субъекты не наделяются правоспособностью, но
обладают правами и обязанностями при участии во внутренних отношениях в рамках
организации. К подобным субъектам следует отнести и рассмотренные нами
комиссии, а также контрактные службы. Контрактный управляющий является
субъектом трудовых отношений (в том числе отношений между государственным и
муниципальным служащим и нанимателем).

Представляется, что не только контрактная служба, как
структурное подразделение или подобное ему образование, но также и любая
созданная заказчиком комиссия является субъектом внутренних отношений,
производным от юридического лица, не случайно ч. 3 ст. 25 Закона о контрактной
системе определяет, что при проведении совместного конкурса или аукциона состав
комиссии утверждается организатором торгов, то есть не допускается создание
одной комиссии одновременно несколькими заказчиками.

Разделение статуса неправоспособного субъекта и заказчика во
внешних отношениях может приводить на практике к негативным последствиям.
Судебная практика разделяет компетенцию комиссии и правосубъектность лица,
которым оно создана. Так, известным является решение по делу о признании
недействительными торгов, проведённых в соответствии со смежным с исследуемой
сферой Законом о закупках. В означенном случае ответчики указали, что решение
об определении победителя принимается комиссией самостоятельно и комиссия
является единственно компетентным органом по этому вопросу, сняв, таким
образом, ответственность с организатора торгов за деятельность комиссии. В свою
очередь, суд, отказав истцу в удовлетворении его требований отметил, что
определение того, какие из предложенных условий претендентов конкурса являются
лучшими, относится к полномочиям конкурсной комиссии, но не суда, «иное
толкование пункта 1 статьи 449 ГК РФ, предполагающее переоценку выводов
комиссии относительно определения победителя конкурса, означало бы переложение
функций конкурсной комиссии на судебные органы, что недопустимо» (см.: решение
арбитражного суда Тюменской области 16 октября 2012 г. по делу №А70-7586/2012,
прим. авт.). Таким образом, суд отделил компетенцию самого заказчика от
компетенции комиссии. Однако представляется, что во внешних отношениях,
действия таких субъектов должны рассматриваться, как действия соответствующего
юридического лица. Так, комиссии создаются для оценки их членами предложений и
принятия затем комиссией общего решения. Следовательно, необходимо разделить
ответственность членов комиссии перед заказчиком и ответственность заказчика
перед третьими лицами за необъективное решение комиссии, что соответствует
сложившейся судебной практике по законодательству о размещении заказов .

Следует отметить, что ч. 2 ст. 99 Закона о контрактной
системе устанавливает, что контрольные органы осуществляют контроль, в том
числе, путем проведения проверок в отношении не только самого заказчика, но и
(наравне с ним) в отношении контрактных служб, контрактных управляющих,
комиссий по осуществлению закупок и их членов. При этом в ч. 4 ст. 99 они
названы, наравне с заказчиками, уполномоченными органами и уполномоченными
учреждениями, субъектами контроля. Указанное положение представляется спорным,
учитывая, что состав комиссии по осуществлению закупок всегда утверждается
конкретным заказчиком (даже если он осуществляет функции организатора
совместных торгов), конкретным заказчиком создается и контрактная служба.
Реальным последствием такого разделения является возможность осуществления
раздельных проверок (как плановых, так и внеплановых) в отношении заказчика и
созданной им комиссии и  контрактной службы.
Разделяет закон и проверку заказчика, и его конкретного служащего –
контрактного управляющего (ч. 13 ст. 99 Закона о контрактной системе).
Представляется, что в данной ситуации законодатель опять производит подмену
внутренних и внешних отношений, что может приводить к серьёзным негативным последствиям:
закупка, как деятельность, осуществляется заказчиком, который является
юридическим лицом и, следовательно, его действия совершаются через действия его
сотрудников. Проверка деятельности заказчика означает и проверку деятельности
комиссий, контрактных служб и контрактных управляющих как субъектов внутренних
отношений по обеспечению закупочной деятельности заказчика. Однако, несмотря на
имеющиеся недочёты, само по себе внимание законодателя к внутренним отношениям
при регулировании деятельности заказчиков следует оценивать позитивно и,
учитывая сложившуюся судебную практику, корректировать для наиболее полной
реализации публичных интересов, как во внешних, так и во внутренних отношениях
в сфере публичных закупок.