Оператор электронной торговой площадки как субъект отношений по размещению заказов
В МГУ имени М. В. Ломоносова 14 июня 2013 г. состоится
Всероссийская научно-практическая конференция «Публичные закупки: проблемы
правоприменения». Анонсируя конференцию, «Аукционный Вестник» публикует ряд
докладов. Автор этого материала – аспирант Университета им. О. Е. Кутафина
(МГЮА) Филипп Тасалов.
На основе законодательства РФ о размещении заказов в статье
представлен анализ правового положения оператора электронной площадки, выявлены
ключевые проблемы, связанные с порядком организации и проведения электронных
аукционов в сфере государственных закупок, сформулированы выводы.
В Законе №94-ФЗ при проведении электронного аукциона
предусмотрен особый субъект отношений по размещению государственного заказа –
оператор электронной площадки (далее – оператор ЭП).
Оператором ЭП может быть любое юридическое лицо или
индивидуальный предприниматель, которые владеют электронной площадкой,
необходимыми для её функционирования программно-аппаратными средствами и
обеспечивают проведение электронных аукционов (ч. 2 ст. 41.1 Закона №94-ФЗ).
1 июня 2009 г. Распоряжением Правительства РФ №755-р были
определены три оператора ЭП для проведения электронных аукционов: ЗАО «Сбербанк
– Автоматизированная система торгов», ОАО «Единая электронная торговая
площадка» и ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной
деятельности и межрегиональным связям республики Татарстан», которые должны
были осуществлять функции по проведению электронных аукционов до отбора
операторов Министерством экономического развития РФ.
Отбор операторов ЭП, закрепленных в Распоряжении
Правительства РФ от 1 июня 2009 г. №755-р, носил закрытый, непрозрачный и
неконкурентный характер, поскольку не были установлены какие-либо требования к
кандидатам на получение права организовывать и проводить электронные аукционы
до проведения отбора Министерством экономического развития РФ.
После проведённого Министерством экономического развития РФ
отбора в соответствии с Приказом Министерства экономического развития РФ от 26
октября 2009 г. №428 «Об утверждении порядка отбора электронных площадок в
целях проведения открытых аукционов в электронной форме», к операторам, успешно
прошедшим отбор, были отнесены юридические лица, определенные в закрытом режиме
Распоряжением Правительства РФ №755-р, а также ООО «РТС-тендер» и ЗАО
«ММВБ-Информационные технологии».
Следовательно, отбор операторов ЭП был осуществлен не путём
проведения торгов в соответствии с Законом №94-ФЗ, а по другой процедуре, не
предусмотренной в Законе №94-ФЗ, без заключения государственных контрактов.
Несмотря на допускаемую законодателем возможность участия в
качестве оператора ЭП некоммерческих организаций, по результатам отбора были
определены только коммерческие организации, целью которых, как известно,
является систематическое извлечение прибыли, а не обеспечение государственных
нужд.
Поскольку операторы ЭП, являясь коммерческими организациями,
осуществляют функции по организации и проведению электронных аукционов не на
основе государственных контрактов, а по итогам проведенного Министерством
экономического развития РФ отбора, то обязанность по оплате осуществляемых
операторами ЭП функций была возложена законодателем на участников электронных
аукционов.
Операторы ЭП получают прибыль за счёт денежных средств,
списываемых со счёта победителя в качестве платы за участие в электронном
аукционе (ч. 17 ст. 41. 12), за счёт лиц, уклонившихся от заключения
государственного контракта (ч. 12 ст. 41. 12), а также за счёт распоряжения
денежными средствами участников в течение периода блокирования средств (ч. 10
ст. 41.8).
Размер платы за участие в электронном аукционе был определён
информационным сообщением Министерства экономического развития РФ, установившим,
вопреки положениям Закона №94-ФЗ, что плата должна взиматься только с
победителей электронных аукционов. Информационное сообщение не было
опубликовано, не имеет ни одного реквизита, а, следовательно, не отвечает
признакам нормативного правового акта.
Блокирование операций по счёту участника осуществляется
оператором ЭП при получении заявки участника в размере обеспечения заявки (ч.
11 ст. 41.8), который связан в процентном соотношении с начальной
(максимальной) ценой государственного контракта (ч. 5 ст. 41.1).
Анализ финансовых механизмов, закреплённых в главе 3.1
Закона №94-ФЗ, позволяет объяснить причину, по которой наиболее ликвидные
заказы на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному
ремонту объектов капитального строительства были переведены на электронные
аукционы: чем выше начальная (максимальная) цена государственного контракта,
тем выше и размер требуемого заказчиком от участника обеспечения заявки
(поскольку размер обеспечения заявки связан в процентном соотношении с начальной
ценой контракта), а, следовательно, тем больше денежных средств оператор ЭП
получает возможность блокировать в размере обеспечения заявки, бесконтрольно
используя эти средства в течение проведения электронного аукциона.
По данным ФАС России, только за период с июля 2011 г. по
июль 2012 г. размер доходов операторов ЭП от обеспечения заявок на участие в
открытых аукционах в электронной форме составил 550 млрд руб.
Приведённые данные о прибыли операторов ЭП объясняют, почему
изначально количество операторов ЭП было ограничено. Вызвано это было не
столько сложностью осуществления контроля в отношении многочисленных операторов
ЭП, а соображениями исключительно коммерческого характера: проведение
электронных аукционов в сфере государственного заказа выгодно операторам ЭП
только тогда, когда круг таких операторов ограничен. Очевидно, что если бы
существовало 10-20 операторов ЭП, то обеспечить надлежащий уровень ликвидности
денежных средств и соответствующую прибыль не удалось.
В Законе №94-ФЗ не определены правила отбора операторами ЭП
банков и требования, предъявляемые к банкам, в которых операторы ЭП размещают
денежные средства участников электронных аукционов в размере обеспечения заявок
в течение периода блокирования. В отношении фактических отношений аффилированности
между банками и операторами ЭП законодатель не счёл нужным установить
соответствующие правила, что является серьёзным пробелом в законодательстве РФ
о размещении заказов.
Наличие фактических отношений аффилированности между
операторами ЭП и банками и отсутствие, прежде всего, в гражданском
законодательстве понятия аффилированности и правил регулирования указанных
отношений, приводит к возможности для недобросовестных действий указанных лиц.
Недобросовестные действия заключаются, в частности, в
нарушении операторами ЭП сроков прекращения блокирования денежных средств
участников электронных аукционов. Очевидно, что операторы ЭП и банки
заинтересованы в максимально возможном сроке размещения денежных средств в
банках.
Таким образом, обязанность по финансовому обеспечению
удовлетворения государственных нужд в рамках электронных аукционов, в силу норм
Закона №94-ФЗ, возложена в первую очередь на участников размещения заказа, в то
время как очевидно, что обеспечение государственных нужд является обязанностью
государственного заказчика, а не участника электронного аукциона.
Такая ситуация, по справедливому мнению О. А. Беляевой,
«разрушает принципиальные основы торгов и госзаказа в частности» (cм.: Беляева
О. А. Электронные аукционы по размещению государственных заказов:
совершенствование правового регулирования // Журнал российского права. 2011.
№7. С. 19. прим. авт.) В этой связи следует отметить, что в отличие от
электронного аукциона, в отношении конкурса и аукциона Закон №94-ФЗ
предусматривает прямой запрет на взимание платы с участников за участие в
торгах (ч. 3 ст. 20, ч. 4 ст. 32).
Введение фигуры оператора ЭП привело к отчуждению
определённых функций государственного заказчика в пользу оператора ЭП при
проведении электронных аукционов.
Так, процедура аккредитации участников электронного
аукциона, обязательная для получения лицами доступа к участию в электронных
аукционах, осуществляется оператором ЭП без проверки достоверности
предоставленных лицами документов для получения аккредитации без какого-либо
участия заказчика (ч. 11 ст. 41.3 Закона №94-ФЗ).
Меры ответственности за предоставление недостоверных
сведений при проведении аккредитации в отношении участников электронных
аукционов в законодательстве не установлены, несмотря на то, что норма об
ответственности в Законе №94-ФЗ предусмотрена (ч. 11 ст. 41.3 Закона №94-ФЗ).
Следовательно, процедура аккредитации носит формальный характер и означает
допуск к участию в электронных аукционах в сфере государственных закупок любых
лиц, многие из которых действуют не всегда добросовестно.
Возможно, законодатель счёл нецелесообразным возложение на
оператора ЭП обязанности по проверке достоверности сведений, предоставляемых
лицами для получения аккредитации на электронной площадке, поскольку при
выявлении недостоверных сведений именно на оператора ЭП пришлось бы возложить
несвойственную коммерческой организации обязанность по применению мер
ответственности к таким лицам.
Приведённая аргументация, безусловно, имеет свою логику, но
не соответствует предусмотренной в Законе №94-ФЗ обязанности оператора ЭП по
перечислению на счёт заказчика денежных средств в размере обеспечения заявки
участника, в отношении вторых частей трёх заявок которого в течение одного
квартала на одной электронной площадке были установлены факты несоответствия
заявки требованиям документации об электронном аукционе (ч. 14 ст. 41.11 Закона
№94-ФЗ).
Таким образом, полномочия оператора ЭП по применению мер ответственности
к участникам электронных аукционов в Законе №94-ФЗ предусмотрены, но при
проведении аккредитации такие полномочия у операторов ЭП отсутствуют.
Получается, что при проведении электронных аукционов
законодатель счёл необходимым наделение оператора ЭП обязанностью по применению
меры ответственности к участнику электронного аукциона в виде безакцептного
списания денежных средств, внесённых в качестве обеспечения заявки.
В то же самое время, при проведении аккредитации оператор ЭП
не должен проверять достоверность сведений, представленных лицами, а
ответственность за допуск к участию в электронных аукционах недобросовестных
лиц не несет ни оператор ЭП, ни недобросовестные участники электронных
аукционов.
Отчуждение функций заказчика в пользу оператора ЭП
проявляется и в том, что заявки на участие в электронном аукционе направляются
участниками оператору ЭП, а не заказчику (ч. 9 ст. 41.8 Закона №94-ФЗ). До
завершения торга на электронной площадке в отношении заказчика обеспечивается
анонимность сведений об участниках электронного аукциона, в то время как
оператор ЭП обладает всей идентифицирующей участника электронного аукциона
информацией с момента поступления оператору ЭП заявки (ч. 19 ст. 41.8 Закона
№94-ФЗ). Наконец, торг, заключающийся в подаче участниками электронного
аукциона ценовых предложений, проходит на сайте оператора ЭП без участия
заказчика (ст. 41.10 Закона №94-ФЗ).
Введение законодателем в процедуру торгов нового субъекта в
лице оператора ЭП должно было существенно уменьшить риски, связанные со
злоупотреблениями со стороны заказчиков.
Действительно, заказчик при проведении электронного аукциона
не принимает непосредственного участия в торге, поскольку торг происходит на
электронной площадке. Однако ключевые полномочия, а, следовательно, и
возможность злоупотребления ими, были оставлены заказчику – рассмотрение первых
и вторых частей заявок, определение победителя и заключение с ним
государственного контракта.
Коррупционные риски, связанные с действиями заказчиков,
таким образом, исключить не удалось, поскольку невозможно полностью отстранить
заказчика от проведения торгов в сфере государственных закупок.
Напротив, введение нового субъекта отношений по размещению
заказа в лице оператора ЭП способствовало увеличению рисков, связанных с
коррупцией.
Например, оператор ЭП, получивший заявки от участников,
может до начала проведения электронного аукциона передать заказчику или
участнику электронного аукциона информацию о поступивших заявках, раскрыть
содержание вторых частей заявок, идентифицирующих участников размещения заказа.
Достаточное количество дел рассматривается арбитражными
судами и ФАС России в связи с нарушениями, выявляемыми в деятельности
операторов ЭП.
Операторы ЭП нередко переносят сроки проведения электронных
аукционов, мотивируя свои действия техническими сбоями в работе, что признается
административной практикой ФАС России и судебно-арбитражной практикой
нарушением положений Закона №94-ФЗ в части необходимости обеспечения оператором
ЭП непрерывности проведения электронных аукционов.
Полагаем, что отсутствие проверки оператором ЭП
достоверности сведений, предоставляемых лицами при проведении аккредитации,
вызвано тем, что оператор ЭП является коммерческой организацией, деятельность
которой направлена на получение прибыли от организации и проведения электронных
аукционов, а не на проверку способности лица исполнить обязательства по
государственному контракту.
Взимание операторами ЭП платы за участие в электронном
аукционе, как с победителей, так и с лиц, уклонившихся от заключения
государственного контракта, получение процентов за счёт размещения денежных
средств участников в банках, не соответствует целям регулирования Закона №94-ФЗ
(ч. 1 ст. 1).
Целью деятельности оператора ЭП при проведении электронных
аукционов является систематическое извлечении прибыли, а не обеспечение
государственных нужд.
Полномочия по организации и проведению электронных
аукционов, предоставленные операторам ЭП, не соответствуют правовому положению
операторов ЭП, которыми могут быть любые юридические лица или индивидуальные
предприниматели.
В соответствии со ст. 5 Закона №94-ФЗ, под размещением
заказов понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению
поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а не действия операторов ЭП.
Таким образом, де-факто операторы ЭП осуществляют действия,
направленные на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), но де-юре
законодатель не рассматривает операторов ЭП как субъектов отношений по
размещению заказов, что является ещё одним аргументом в пользу вывода о том,
что оператор ЭП является ненадлежащим субъектом отношений по размещению
заказов.
