Вопрос юристу (№165)

На вопросы из редакционной
почты отвечает доктор
юридических наук, ведущий
научный сотрудник
Института законодательства
и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской
Федерации Ольга Беляева

Наше предприятие является МУПом, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, в уставном капитале которого доля участия муниципального образования превышает 50%. Доля выручки от услуг по водоснабжению и водоотведению составляет около 90% от общей выручки. Услуги по водоснабжению и водоотведению являются основной деятельностью предприятия.

В связи с этим возникает вопрос, с какой даты Закон № 223-ФЗ применяется к нашей организации? Согласно ч.8 ст.8 Закона № 223-ФЗ для муниципальных унитарных предприятий данный Закон начинает действовать с 1 января 2014 г.

Для начала замечу, что у МУПа нет доли участия, т.к. он целиком принадлежит муниципальному образованию. Определить дату применения Закона № 223-ФЗ следует по выручке. Если порассуждать на тему того, как все должно было быть в точном соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, то применять данный Закон Ваше предприятие должно было с 1 января 2012 г.

Логика моего ответа такова: если предприятие подпадает под действие Закона одновременно по двум основаниям: и как МУП, и как организация, осуществляющая регулируемый вид деятельности по водоснабжению и водоотведению, то перейти к применению данного Закона следует с более ранней даты. В Вашем случае – это 1 января 2012 г. Однако спешу Вас успокоить: пока нет штрафов за нарушение требований Закона № 223-ФЗ, так что нарушение со стороны Вашего предприятие есть, но конкретного штрафа за такое нарушение пока нет. Вероятно, штрафы появятся в будущем году, поскольку Правительство РФ 10 октября с.г. одобрило законопроект о внесении соответствующих поправок в КоАП РФ.

Поскольку предприятие является поставщиком услуг, абоненты оплачивают услуги в различных банках и в том числе на Почте России и в едином расчетном центре.Как заключить договор на услуги банка, если объем таких услуг не определен? В соответствии с Законом № 223-ФЗ договор должен содержать количество поставляемого товара, объем выполненных работ, оказываемых услуг. Надо ли проводить процедуру  закупки, чтобы заключить такой договор?

Проводить процедуру закупки надо, другой вопрос, какой она будет: конкурентной или неконкурентной. Ответ на данный вопрос следует искать в Вашем положении о закупки. Вы совершенно правы в том, что без указания объема услуг проводить закупочную процедуру нельзя. Единственный выход – установить предельный объем, чтобы в дальнейшем с определенной периодичностью его корректировать. Ведь в ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ прямо разрешается вносить изменения в договор, заключенный по результатам закупки, в части корректировки объема оказанных услуг. Есть другой вариант – установить предельный объем услуг в договоре, а потом по факту провести сверку взаиморасчетов и подписать соглашение о расторжении договора по соглашению сторон, отразив нем, на каких именно условиях (объем – оплата) Вы расстаетесь с банком или с почтой.

Мы являемся бюджетным учреждением, с нового года планируем проводить часть своих закупок по Закону № 223-ФЗ. Если все наши закупки будут поводиться до 100 тыс. руб., получается, что план закупок у нас будет «пустой»? Или нужно вносить в план закупок и мелкие закупки?

Если в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе Ваше учреждение принимает решение перейти на частичное применение Закона № 223-ФЗ, то Вы, конечно, столкнетесь с проблемой составления плана закупок. Ведь Вы объективно не располагаете информацией о том, по каким контрактам станете исполнителями, какие гранты получите и сколько денег заработаете от иной доходной деятельности.

Действительно, согласно п. 4 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утв. постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2012 г. № 932, в план закупки могут не включаться сведения о закупках товаров (работ, услуг), стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. Поэтому целесообразно разместить «пустой» план. Как бы абсурдно не выглядела ситуация с размещением на официальном сайте бессодержательного документа, сделать это весьма целесообразно по следующим соображениям. Указанный нормативный акт допускает корректировку плана закупок, если плана нет – нечего корректировать; если есть «пустой» план – корректировка всегда возможна.

Является ли получение ГУПом кредита в банке случаем, который регламентирует Закон № 223-ФЗ как закупку, которую необходимо проводить с соблюдением вышеупомянутого закона?

Вопрос может показаться весьма простым только на первый взгляд, хотя в наш обиход уже прочно вошло понятие «банковская услуга».

Так, в ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» сказано, что отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре, среди прочего, должна быть указана стоимость банковских услуг. При этом участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг. Статья 32 данного Закона запрещает кредитным организациям заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле.

Из приведенных норм можно сделать вывод, что сферу деятельности кредитной организации составляют именно банковские услуги, а предоставление кредита есть одна из разновидностей подобных услуг.

Антимонопольное законодательство также оперирует термином «банковская услуга» (ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), банковская услуга отождествляется с банковской операцией (совокупностью банковских операций) и в п. 7 постановления Правительства РФ от 26.06.2007 г. № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».

Вместе с тем, в теории гражданского права воспринято иное понимание сущности кредитного договора, в то время как именно он и является целью закупочной процедуры в контексте требований Закона № 223-ФЗ.

Так, В.В. Витрянский отмечает, что кредитный договор не относится к договорам об оказании услуг, а принадлежит к категории договоров о передаче имущества. Существо обязательства банка состоит в передаче заемщику суммы кредита с условием ее возврата и выплаты вознаграждения. Кредитный договор относится к категории договоров о передаче имущества и в этом смысле составляет одну классификационную группу с договорами имущественного найма и ссуды, а не с договорами банковского вклада и банковского счета, которые действительно относятся к категории договоров об оказании финансовых (банковских) услуг(см. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право, Кн. 5. Т.1 Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006).

Однако, несмотря на очевидные расхождения между приведенными позициями (законодательства и теории гражданского права), я бы рекомендовала Вам применять закупочные к заключению кредитных договоров, потому что речь идет об устоявшемся понятии банковской услуги. Кстати сказать, организации, применяющие Закон № 223-ФЗ в своей деятельности, проводят соответствующие процедуры для получения кредитов. Другое дело, какими являются эти процедуры: конкурентными или же неконкурентными.

Может ли контрактный управляющий быть членом комиссии по осуществлению закупок в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ?

Может, поскольку Закон № 44-ФЗ этого не запрещает.