Маленькие проблемы большого закона

Автор - Трефилова Татьяна Николаевна, канд. психол.н.,
проректор по научной и инновационной
деятельности ФГБОУ «Институт развития дополнительного профессионального образования»,
профессор кафедры государственных и корпоративных закупок ФГБОУ ИРДПО.

Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 (далее – закон о контрактной системе, 44-ФЗ) с 1 января 2014 года придет на смену действующему федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – 94-ФЗ).
При изучении 44-ФЗ вскрываются процессуальные проблемы, которые осложнят работу заказчиков при применении закона. Цель настоящей статьи – не только обозначить часть подобных проблем, но и наметить пути их решения. При этом рассмотрению подлежат как неурегулированные нормы, так и коллизии 44-ФЗ.
В рамках данной статьи не рассматриваются стратегические, по мнению автора, проблемы 44-ФЗ, такие как существенное расширение состава извещения о проведении закупок (подобные проблемы приводили к неоднократному внесению изменений и в 94-ФЗ), необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта бюджетными учреждениями, органами исполнительной власти в случае, предусмотренном частью 6 статьи 93, обязательное привлечение экспертов, экспертных организаций к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги при закупках у единственного поставщика, в том числе в соответствии с пунктами 14, 16, 19, 20, 21, 28 части 1 статьи 93, несоблюдение унификации терминологии в части подключения и технологического присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения в пункте 8 части 1 статьи 93, заключение контракта в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) при проведенииэлектронного аукциона по начальной (максимальной) цене контракта, а не по согласованной цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта и др.
Проблемы процесса планирования
Проблема № 1. В законе о контрактной системе отсутствуют понятия «государственные и муниципальные нужды» и «нужды бюджетных учреждений».
Отсутствие общей трактовки данных понятий может привести к неправильному пониманию заказчиками целей осуществления закупок.
Пути решения: внести в закон о контрактной системе определение, что понимается под государственными и муниципальными нуждами, нуждами бюджетных учреждений.
Проблема № 2. Статья 18 «Обоснование закупок» (вступает в силу с 01.01.2015) предписывает заказчикам при формировании плана закупок обосновывать объект и (или) объекты закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки, определенной с учетом положений статьи 13 закона о контрактной системе.
В состав заказчиков, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 44-ФЗ, входят государственный или муниципальный заказчик либо, в соответствии с частью 1 статьи 15, бюджетное учреждение.
В то же время, в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 13 «Цели осуществления закупок», заказчиками осуществляются закупки для:
1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;
2) выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.
В пункте 3 отсутствуют цели закупок для выполнения функций бюджетного и казенного учреждения. Следовательно, обосновывать объект закупки бюджетное, казенное учреждения смогут только исходя из достижения целей, указанных в пунктах 1 и 2 статьи 13, что существенно осложнит задачу таких учреждений при подготовке плана закупок, а в ряде случаев сделает эту задачу невыполнимой.
Пути решения: внести в пункт 3 статьи 13 44-ФЗ цель «выполнение функций бюджетного, казенного учреждения».
Проблемы процесса осуществления закупок
Проблема № 3. В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 31 44-ФЗ, требованием к участникам закупки является отсутствие в предусмотренном этим федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки - юридическом лице, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки.
В данном пункте отсутствуют сведения о физическом лице, в том числе индивидуальном предпринимателе, что позволит недобросовестным поставщикам - физическим лицам, индивидуальным предпринимателям продолжать участие в закупках.
Пути решения: дополнить данный пункт сведениями о физическом лице – участнике закупки, в том числе индивидуальном предпринимателе.
Проблема № 4. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 31 44-ФЗ, требованием к участникам закупки является правомочность участника закупки заключать контракт.
В соответствии с подпунктом г пункта 1 части 2 статьи 51, пунктом 2 части 5 статьи 66, участник закупки обязан в составе заявки представить документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника данному требованию. При этом в законе о контрактной системе не определено, какими документами участник должен подтвердить свою правомочность, что создает широту усмотрения комиссии заказчика при принятии решения о соответствии или несоответствии участника закупки данному требованию.
Пути решения: определить, какими документами участник закупки должен подтвердить соответствие требованию по правоспособности.
Проблема № 5. В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 31 44-ФЗ, требованием к участникам закупки является отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.
В заявке на участие в закупке участник декларирует соответствие данному требованию.
При этом комиссия по осуществлению закупок, в соответствии с ч. 8 указанной статьи, вправе проверять соответствие участника закупки указанному требованию.
Неясно, каким образом комиссия сможет проверить соответствие участника закупки указанному требованию.
Пути решения: разработать методические рекомендации по порядку проверки соответствия участника закупки указанному требованию.
Проблема № 6 связана с отсутствием регулирования последствий признания несостоявшимися процедур закупок в следующих случаях: при уклонении участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, от заключения контракта (часть 6 статьи 54); если аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем или о соответствии указанным требованиям только одной второй части заявки на участие в нем (часть 13 статьи 69); при уклонении участника электронного аукциона, признанного победителем такого аукциона в соответствии с частью 14 статьи 70, от заключения контракта (часть 15 статьи 70); если по окончании срока подачи заявок на участие в запросе котировок не подано ни одной такой заявки (часть 6 статьи 77); в случае отказа участника закрытого аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта (часть 3 статьи 91).
В законе о контрактной системе не сказано, что должен делать заказчик при признании процедур закупок несостоявшимися в связи с наступлением указанных выше случаев.
Также в 44-ФЗ процедуры закупок не признаются несостоявшимися: при уклонении победителя запроса котировок и участника запроса котировок, предложившего такую же, как и победитель запроса котировок, цену контракта, или участника запроса котировок, предложение о цене контракта которого содержит лучшее условие по цене контракта, следующее после предложенного победителем запроса котировок от заключения контракта (часть 12 статьи 78); при отстранении от запроса предложений комиссией по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений всех участников запросов предложений, подавших заявки, не соответствующие требованиям, установленным документацией о проведении запроса предложений или при признании только одной заявки соответствующей всем требованиям, установленным документацией о проведении запроса предложений (статья 83, случай полностью отсутствует); при уклонении победителя запроса предложений и участника запроса предложений, окончательному предложению которого присвоен второй номер от заключения контракта (часть 17 статьи 83); если в закрытом аукционе участвовал один участник, или при проведении закрытого аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), шаг аукциона снижен в до минимального размера, и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта (статья 90, случай полностью отсутствует).
Пути решения: внести изменения в 44-ФЗ, регулирующие действия заказчика при признании процедур несостоявшимися в указанных выше случаях.
Проблема № 7. В соответствии с частью 4 статьи 54, при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и (в 94-ФЗ в аналогичном случае использовался союз «либо») заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.
То есть для того, чтобы заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, необходимо, по сути, обязательное обращение в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, что существенно удлиняет сроки обеспечения соответствующих нужд заказчика.
Подобные проблемы будут возникать у заказчика и при проведении электронного аукциона (часть 14 статьи 70), запроса котировок (часть 12 статьи 78), запроса предложений (часть 17 статьи 83), закрытого аукциона (часть 3 статьи 91).
Пути решения: внести изменения в указанные статьи 44-ФЗ, заменив союз «и» в указанных случаях союзом «либо» (можно также вариантом «и (или)»).
Проблема № 8. В соответствии с частями 4 и 5 статьи 54, при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, при этом проект контракта составляется заказчиком в случае согласия участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заключить контракт.
Неясно, в какой форме, в какие сроки участник должен предоставить заказчику подобное согласие. Отсутствие законодательного регулирования создает возможность для недобросовестных действий как со стороны участника конкурса, так и со стороны заказчика.
Законодательное регулирование отсутствует в аналогичных случаях проведения электронного аукциона (часть 14 статьи 70), запроса предложений (часть 17 статьи 83), закрытого аукциона (часть 3 статьи 91).
Пути решения: конкретизировать в 44-ФЗ форму согласия участника заключить контракт и сроки направления такого согласия.
Проблема № 9. В соответствии с частью 3 статьи 55, при проведении повторного конкурса заказчик должен продлить срок исполнения контракта на не меньший срок, ьший чем необходимо для проведения повторного конкурса.
Таким образом, если срок исполнения контракта при проведении конкурса был определен заказчиком концом года, например декабрем, при проведении повторного конкурса срок должен быть в обязательном порядке продлен на месяц, следовательно, такой срок выйдет за пределы финансового года (январь). Непонятно, как заказчик сможет в этом случае оплатить такой контракт, если законодательно не будет разрешено переносить средства бюджета 4 квартала текущего года на 1 квартал следующего финансового года.
Пути решения: заменить слово “должен” на слова “при необходимости может”.
Проблема № 10. Статья 57 “Особенности проведения двухэтапного конкурса” содержит положения о том, что участник закупки на участие в первом этапе двухэтапного конкурса подает первоначальную заявку, а при участии во втором этапе – окончательную заявку. При этом состав первоначальной и окончательной заявки не регламентирован, что может приводить к различным трактовкам заказчиков такого состава.
Пути решения: конкретизировать в 44-ФЗ, что включает в себя первоначальная и окончательная заявка на участие в двухэтапном конкурсе.
Проблема № 11. В соответствии с частью 5 статьи 77, заявки на участие в запросе котировок, поданные после окончания срока подачи таких заявок, указанного в извещении о проведении запроса котировок, не рассматриваются и в день их поступления возвращаются лицам, подавшим такие заявки. Часть 3 этой же статьи предполагает, что конверт с котировочной заявкой может не содержать информацию о подавшем такую заявку лице. Неясно, как в случае отсутствия информации о лице, подавшем заявку, заказчик сможет вернуть опоздавшую заявку участнику.
Пути решения: внести изменение в часть 5 статьи 77, которое разрешало бы заказчику вскрывать опоздавшие заявки при отсутствии на конверте с котировочной заявкой информации о подавшем такую заявку лице.
Проблема № 12. В запросе котировок, в отличие от конкурса, срок окончания подачи заявок и срок рассмотрения и оценки котировочных заявок определены как разные дни (часть 1 статьи 78). При этом рассмотрению и оценке котировочных заявок предшествует вскрытие конвертов с такими заявками и (или) открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в запросе котировок. В соответствии с частью 3 статьи 78, непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в запросе котировок и (или) открытием доступа к таким заявкам, поданным в форме электронных документов, котировочная комиссия обязана объявить участникам запроса котировок, присутствующим при вскрытии этих конвертов и (или) открытии доступа к таким заявкам, поданным в форме электронных документов, о возможности подачи заявок на участие в запросе котировок. То есть такое объявление делается уже после срока окончания подачи заявок, следовательно, подающиеся на вскрытии конвертов заявки, являются, по сути, опоздавшими заявками, которые подлежат возврату подавшим их участникам в соответствии с частью 5 статьи 77.
Подобная формулировка части 3 статьи 78 может вводить в заблуждение участников закупки и приводить к отклонению поданных на вскрытии конвертов котировочных заявок.
Пути решения: исключить часть 3 статьи 78 из закона о контрактной системе.
Проблема № 13. В соответствии с частью 1 статьи 96, заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи. То есть при установлении требования по обеспечению исполнения контракта оно указывается заказчиком во всех документах по закупке: извещении, документации, проекте контракта.
В соответствии с частью 2 статьи 96, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 20 - 23, 26 - 28 части 1 статьи 93 настоящего федерального закона, заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта.
Неясно, касаются ли исключения, указанные в части 2, возможности заказчика вообще не устанавливать требования по обеспечению исполнения контракта при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с указанными пунктами, или исключения касаются выбора заказчика устанавливать требования по обеспечению контракта в соответствии с указанными пунктами либо в извещении, либо в проекте контракта.
Кроме того, состав извещения о проведении запроса котировок (часть 1 статьи 73), о проведении запроса предложений (часть 4 статьи 83) не предполагает указания размера обеспечения исполнения контракта, порядка предоставления такого обеспечения, требований к такому обеспечению.
Пути решения: уточнить требования по обеспечению исполнения контракта в 1 и 2 частях 96 статьи. Если при проведении запроса котировок, запроса предложений заказчик не будет устанавливать требование по обеспечению исполнения контракта, подобное требование не должно появляться при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в условиях признания этих способов закупки несостоявшимися.
Проблема № 14. Статья 82 не содержит сроков рассмотрения заявок на участие в запросе котировок в целях осуществления закупок путем проведения запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, что, в свою очередь, может приводить к широте усмотрения комиссии заказчика.
Пути решения: указать данные сроки в статье 82 44-ФЗ.
Проблема № 15. В соответствии с частью 7 статьи 82, в случае если в срок, указанный в запросе о предоставлении котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, подана только одна заявка на участие в запросе котировок или не подано ни одной заявки на участие в запросе котировок, запрос котировок признается несостоявшимся, и заказчик вправе осуществить закупку товара, работы или услуги у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии со статьей 93 настоящего федерального закона.
Неясно, в соответствии с каким пунктом статьи 93 и на каких условиях заключается данный контракт.
Пункт 9 части 1 статьи 93, касающийся закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, обстоятельств непреодолимой силы, возникновения необходимости срочного медицинского вмешательства, не может применяться в указанном случае, так как пункт 9 применяется при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.
Пути решения: уточнить, в соответствии с каким пунктом статьи 93 и на каких условиях заключается контракт в случае, описанном в части 7 статьи 82 44-ФЗ.
Проблема № 16. В соответствии с частью 3 статьи 83, извещение о проведении запроса предложений размещается в единой информационной системе, в том числе в случае осуществления закупок дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями Российской Федерации, торговыми представительствами Российской Федерации, официальными представительствами Российской Федерации при международных организациях и иными заказчиками, осуществляющими свою деятельность за пределами территории Российской Федерации, для обеспечения такой деятельности в случае если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятнадцать миллионов рублей (пункт 5).
В аналогичном случае при проведении запроса котировок, в соответствии со статьей 75, опубликование извещения в единой информационной системе не требуется.
Неясно, зачем необходима публикация извещения при проведении запроса предложений в соответствии с пунктом 5 частью 3 статьи 83.
Пути решения: исключить из 44-ФЗ требование об опубликовании извещения при проведении запроса предложений в соответствии с пунктом 5 частью 3 статьи 83.
Проблема № 17. В соответствии с частью 8 статьи 89, если по результатам рассмотрения заявок на участие в закрытом аукционе принято решение об отказе в допуске к участию в закрытом аукционе всех участников закупки, подавших заявки на участие в закрытом аукционе, или о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в закрытом аукционе, его участником, закрытый аукцион признается несостоявшимся. В соответствии с частью 9 указанной статьи, контракт заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 24 части 1 статьи 93 настоящего федерального закона.
В пункте 24 части 1 статьи 93 указан только случай заключения контракта в результате признания только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в закрытом аукционе, его участником, так как контракт в этом случае заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.
Пути решения: дополнить пункт 24 части 1 статьи 93 после слов «по цене, предложенной участником закупки» словами «(при его наличии)».

Трефилова Татьяна Николаевна – канд. психол.н., проректор по научной и инновационной деятельности ФГБОУ «Институт развития дополнительного профессионального образования», профессор кафедры государственных и корпоративных закупок ФГБОУ ИРДПО.